罗翔原因自由行为和自陷风险的区别_原因自由行为如何定罪

1.写一篇如何规制酒后驾车的论文。一千字左右

自甘风险”原则，体现了尊重个体自由、合理分配风险责任的理念，有利于促进全民理性、积极地参加文体活动，提高活动效率和质量。

法律依据:根据《民法典》第一千一百七十六条规定：“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任，但是其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。活动组织者的责任适用本法第一千一百九十八条至第一千二百零一条的规定。”，据此自甘风险原则构成要件主要是以下四点：

（一）受害人明知有风险。

即受害人对自己参加的活动所存在风险及该风险会产生的危害结果是明知得的；其次受害人明知风险的产生是不可避免的。但在司法实践中要怎样证明受害人明知是有一定的难度的，在适用自陷风险规则时若完全以一个理性的完全民事行为能力人的角度判定受害人是否明知是不合适的，如对于一个完全没有接触过一项运动的理性的完全民事行为能力人来说要完全了解一个运动存在哪些风险是有难度的，其次若一个限制行为能力人或无行为能力人从小就开始学习一项运动，他可能比一个理性的完全民事行为能力人更了解一项运动的风险所在。所以在考量受害人是否明知时，年龄、精神状况、家庭背景等，均应当作为知情要素的考量范围。

（二）受害人是自愿的。

即受害人明知风险的存在及风险发生的可能性，仍自愿进行活动，非道德、法律规定、被强迫等原因而参加某项活动。比如消防员救灾灭火是因其职业而应当履行的职责；见义勇为导致自身损害的系出于道德因素。在考虑受害人自愿因素时主要考量的因素在于受害人明知风险依然作出愿意进行某项活动的意思表示的自由程度，即使受害人明知风险，但其因为疏忽大意或是过于自信认为其可以避免风险，或者其本来可以选择风险更小的方式，只要受害人在选择进行某项活动时是完全独立的自由的作出积极的意思表示或是消极的愿意参加某项其明知风险的活动，就可以适用自甘风险规则。

（三）风险系固有风险。

即受害人的损害结果是因固有风险现实化所带来的结果。受害人在进行活动时所认识到的并自愿承受的应当是该活动的固有风险，如篮球运动会发生碰撞、骑马项目会可能从马背上摔落等，若因为运动器械损坏造成受害人损坏，这就不属于固有风险。其次受害人所受到损害必须是是受害人接受的固有风险现实化的结果，受害人明知这种固有风险，并自愿接受这种固有风险而进行活动，只有这样才能成立自甘风险，受害人自愿承受这种固有风险给其带来的损害，在这个范围里受害人自甘风险是合理的，但是如果超出了这种范围，也不应该属于受害人自甘风险。也就是说即使受害人接受了该项运动的固有风险，但不应该因此而免除其他人的注意义务，这一点可结合自甘风险规则中第二款活动组织者的责任适用本法第一千一百九十八条至第一千二百零一条的规定。

（四）无加害人或加害人无故意或重大过失。

无加害人，如在进行文体运动时奔跑摔倒等，加害人无故意或重大过失，如在碰撞类运动中，致活动参加者损害，但加害人并无故意或者重大过失，这两种情形也可适用自甘风险规则。那么在文体活动中违反活动规则可以认定为加害人故意或有重大过失吗，若因加害人犯规认定加害人存在故意或重大过失而应承担相应法律责任，显然是不合理的，比如篮球比赛，不管是在个人私下组织运动中还是在各种国际赛事中各种球员犯规都是很常见、不可避免的，若以此认定加害人的责任，并不利于该项运动的发展，其次也不应该把某类比赛规则直接上升到法律高度。因此认定加害人是否有故意或重大过失，应严格按照法律规定，结合个例进行判定。

写一篇如何规制酒后驾车的论文。一千字左右

贸易，是自愿的货品或服务交换。贸易也被称为商业。贸易是在一个市里面进行的。最原始的贸易形式是以物易物，即直接交换货品或服务。现代的贸易则普遍以一种媒介作讨价还价，如金钱。 金钱及非实体金钱大大简化和促进了贸易。两个贸易者之间的贸易称为双边贸易，多于两个贸易者的则称为多边贸易。 贸易出现的原因众多。由于劳动力的专门化，个体只会从事一个小范畴的工作，所以他们必须以贸易来获取生活的日用品。两个地区之间的贸易往往是因为一地在生产某产品上有相对优势，如有较佳的技术、较易获取原材料等。

目录

相关联系-丝绸之路贸易

贸易举例

贸易条件

国际贸易

国际贸易的特点

国际贸易的基本做法

无形贸易

有形贸易项目

适用

贸易保护主义

自由贸易

贸易术语的国际贸易惯例术语规定

各种国际贸易惯例

贸易壁垒

相关联系-丝绸之路 贸易

贸易举例

贸易条件

国际贸易

国际贸易的特点

国际贸易的基本做法

无形贸易

有形贸易 项目

适用

贸易保护主义自由贸易贸易术语的国际贸易惯例

术语规定 各种国际贸易惯例 贸易壁垒展开编辑本段相关联系-丝绸之路

丝绸之路，简称丝路，是指西汉（公元前202年—公元8年）时，由张骞出使西域开辟的以长安（今西安）为起点，经甘肃、新疆，到中亚、西亚，并联结地中海各国的陆上通道（这条道路也被称为“西北丝绸之路”以区别日后另外两条冠以“丝绸之路”名称的交通路线）。因为由这条路西运的货物中以丝绸制品的影响最大，故得此名（而且有很多丝绸都是中国运的）。其基本走向定于两汉时期，包括南道、中道、北道三条路线。

贸易

基本释义　贸易: mào yì　trade　贸易，是自愿的货品或服务交换。贸易也被称为商业。贸易是在一个市里面进行的。最原 贸易

始的贸易形式是以物易物，即直接交换货品或服务。现代的贸易则普遍以一种媒介作讨价还价，如金钱。　金钱的出现(以及后来的信用证、钞票以及非实体金钱)大大简化和促进了贸易。两个贸易者之间的贸易称为双边贸易，多于两个贸易者的则称为多边贸易。 贸易出现的原因众多。由于劳动力的专门化，个体只会从事一个小范畴的工作，所以他们必须以贸易来获取生活的日用品。两个地区之间的贸易往往是因为一地在生产某产品上有相对优势，如有较佳的技术、较易获取原材料等。　贸易详解：　随着社会的发展和科技的进步，贸易标的从实在延伸到虚拟，市场从有形拓展到无形，不断丰富和进步。　万变不离其宗，贸易的核心是交换。　交换，是交货与付款两对立流程的统一。在自由平等的正常主体之间，交换遵循的原则是等价和同步。同步交换，就是交货与付款互为条件，是等价交换的保证。　交换过程分为交换协议阶段和标的转移阶段。标的包含商品、服务、劳务、技术、信息等。交换协议是双方对立主体对标的达成一个彼此能够接受和认同的所谓等价的值。标的所有权的转移是以对价的同步互动为条件，所以交换是在动态过程中实现的。　在实际操作中，对于现成标的的面对面交易，同步交换容易实现；但许多情况下由于交易标的的流转验收（如商品货物的流动、服务劳务的转化）需要过程，货物流和资金流的异步和分离的矛盾不可避免，同步交换往往是不现实的。　而异步交换，先收受对价的一方容易违背道德和协议，破坏等价交换原则，故先支付对价的一方往往会受制于人，自陷被动、弱势的境地，承担风险。 异步交换必须附加信用保障或法律支持，交换才能顺利完成。虚拟的信用是不确定因素，必须通过实在的保障使之成为确定因素。同步交换，则可以规避不等价交换的风险。　作为交换中两对立流程之一的付款，受条件及方法所限，现行的支付方式往往是简单的即时性直接付转，一步支付。比如国内的结算方式，按不同标准有不同分类，这里按结算形式，分为钞票结算、票据结算（包括支票、本票、银行汇票、承兑汇票）、汇转结算（包括电汇、网上支付）。以上除了承兑汇票属于期票结算，其余都可视为现金结算。其中钞票结算和票据结算适配当面现货交易，可实现同步交换（支票属个体信用存在空头等因素的恶意退票风险，导致异步交换）； 汇转结算适配隔面现货交易，对于隔面或期货交易，若无信用保障和法律支持，即时性一步支付导致异步交换容易引发非等价交换风险。现实中买方先付款后不能按时按质按量收获标的，卖方先交货后不能按时如数收到价款，被拖延、折扣或拒付等引发经济纠纷的时有发生。　相比之下，国际贸易结算方式中的信用证结算则注重遵循同步交换的原则，体现了过程化分步支付的理念，有效防范了支付风险。　综合而言，为确保等价交换要遵循同步交换的原则，防范异步交换风险。对当面现货贸易，适配即时性一步支付方式；对隔面或期货贸易，适配过程化分布支付方式。　贸易的英文解释　Trade: Trade is the activity of buying, selling, or exchanging goods or services between people, firms, or countries.

编辑本段贸易举例

凡列入海关统计的进出口货物，其贸易方式以海关的监管方式为基础进行分组，分为以下几种：　1. 一般贸易　2. 国家间、国际组织无偿援助和赠送的物资　3. 其他境外捐赠物资　4. 补偿贸易　5. 来料加工装配贸易　6. 进料加工贸易　7. 寄售、代销贸易　8. 边境小额贸易　9. 加工贸易进口设备　10. 对外承包工程出口货物　11. 租赁贸易　12. 外商投资企业作为投资进口的设备、物品　13. 出料加工贸易　14. 易货贸易　15. 免税外汇商品　16. 保税仓库进出境货物　17．出口加工区　18. 保税区仓储转口货物　19．出口加工区进口设备　20. 其他

编辑本段贸易条件

出口商品与进口商品的交换比率。又称进出口商品比价，通常用指数表示，即进出口商品比价指数。计算公式是：贸易条件指数=出口价格指数/进口价格指数×100。例如，以上年为基期，进出口商品价格指数均为100，一年来进出口商品价格都提高了，但提高幅度不同，出口商品价格提高10%，进口商品价格提高5%，则贸易条件指数提高。　贸易条件指数较基期高，意味着出口商品价格相对于进口商品价格提高了，也即该国能以较少的出口商品换取较多的进口商品，这对该国说来是有利的，是外贸条件的改善。相反，如果进口商品价格指数提高快于出口商品，甚至出口商品价格指数不变或下降，则贸易条件指数较基期低，意味着一国要出口更多商品才能换回与原来相同的进口商品，显然这对该国是不利的，是贸易条件的恶化。通常用这种变化来作为发达国家与发展中国家之间不等价交换的一种指标。　贸易条件是指一国的出口商品价格指数与进口商品价格指数的比率。以某一时期为基期，贸易条件为100，如果比较期的贸易条件大于100，表明该国能以较少的出口商品换取原来相同数量的进口商品，贸易条件得到改善，对该国是有利的；如果小于100，表明一国要出口更多的商品才能换回与原来相同数量的进口商品，贸易条件恶化，对该国不利。

编辑本段国际贸易

国与国之间进行的商品和劳务交换。对贸易当事国来说是对外贸易。各国对外贸易的总和构成世界贸易。由于现代国与国之间的货币信贷关系、科技合作关系等都以商品运动为基础，故国际贸易是现代国际经济联系的基本形式。　简史国际贸易是在国际分工和商品交换基础上形成的。在奴隶社会，由于生产力低下，交通不便，商品流通量不大，国际贸易很有限，交易的商品主要是奴隶和供奴隶主消费的奢侈品。在封建社会，随着社会经济的发展，国际贸易也有所发展。这一时期，中国与欧亚各国通过丝绸之路进行国际贸易活动，地中海、波罗的海、北海和黑海沿岸各国之间也有贸易往来。15世纪末～16世纪初的地理现，推动了国际贸易的发展。当时参与贸易的商品主要是一般消费品和供封建主消费的奢侈品。　资本主义生产方式产生后，特别是产业革命以后，由于生产力迅速提高，商品生产规模不断扩大，国际贸易迅速发展，并开始具有世界规模。从17世纪到19世纪，资本主义国家的对外贸易额不断上升。英国在国际贸易中长期处于垄断地位。当时参与国际贸易的商品主要是一般消费品、工业原料和机器设备。19世纪末进入帝国主义时期后，形成了统一的无所不包的世界经济体系和世界市场。　此后，第一次世界大战的冲击和1929～1933年世界经济危机使资本主义世界经济遭到很大破坏，世界贸易额锐减并停滞不前。第二次世界大战后，国际贸易进一步扩大和发展，美国成为国际贸易中的头号大国。20世纪50年代以后，随着生产的社会化、国际化程度的不断提高，特别是新科技革命带来的生产力的迅速发展，国际贸易空前活跃并带有许多新的特点，贸易中的制成品已超过初级产品而占据主导地位，新产品不断涌现，交易方式日趋灵活多样。　当代国际贸易以发达国家为主，美国仍是世界最大的贸易国，但地位有所下降；德、日等国的对外贸易有极展；广展中国家在国际贸易中所占份额不大，但与自身相比，对外贸易也有了很展，成为国际贸易中一支不可轻视的力量。国际贸易在当代国际事务中具有举足轻重的影响，对各国自身的经济发展也有重要意义。　理论国际贸易的理论是研究国际间商品流通规律的理论。它要阐明一系列基本问题，例如，各国间为什么会发生商品交换；各个历史时期国际贸易的性质和特征由什么决定等等。广义的国际贸易理论还应包括国际价值理论和国际收支理论。　实务国际贸易的实务指完成一笔进口或出易所进行的一系列业务活动。大体上可分3个阶段：①交易前的准备工作。②交易的磋商和合同的订立。③合同的履行。　对外贸易统计，各国不尽相同。有的国家以国境划分进出口，凡进入国境的商品即列入进口，称总进口；凡运出国境的商品即为出口，称总出口，其中包括复出口即进口商品未经加工又再出口。总进口额加总出口额即一国总贸易额。英国、加拿大、澳大利亚等国用这种方法统计对外贸易额。有的国家以关境为标准划分进出口，虽进入国境但未进入关境的商品不算进口，只有进入关境的商品才列入进口，称专门进口；国内产品运出关境和进口后未经加工又运出关境的商品列入出口，称专门出口。专门进口额加专门出口额即专门贸易额。德国、法国、意大利等国用这种方法统计对外贸易额。上述两种方法都不把过境商品列入外贸额。各国的进出口通常是不相等的，一定时期内进出口的差额称为贸易差额。出口大于进口叫出超、贸易顺差或贸易盈余，出口小于进口叫入超、贸易逆差或贸易赤字；进出口相等称为贸易平衡。　国际贸易规模用世界贸易额表示。为避免重复计算，只统计各国的出口或进口，以世界出口额或进口额作世界贸易额。由于各国的贸易额是进出口总额，故世界贸易额不等于各国贸易额的加总。由于各国一般都以离岸价格计算出口、到岸价格计算进口，故世界进口额总是大于世界出口额。世界贸易额通常以美元为货币单位计算。现实贸易额受价格变动影响，往往不能正确反映实际贸易额的变化，因此世界贸易额要以一定时期的不变价格来计算，这样才能衡量出国际贸易量的变化情况。　国际贸易的方式有多种：①按货物的运输方式，可分为陆路贸易、海路贸易、空运贸易和邮购贸易。国际贸易中多数货物是通过海路运输的。②按贸易过程中是否有第三者介入，可分为直接贸易与间接贸易两大类。前者即商品生产国与消费国直接贸易；后者则是在商品生产国与消费国之间有第三国中间商介入，具体形式又有多种。一种是商品虽由生产国直接运往消费国，但两方不直接发生买卖关系，而是通过第三国中间商成交的；另一种是生产国先把产品运往第三国，由中间商再把产品销往消费国。此外，一国由外贸厂商经营的外贸也属间接贸易。③按参加交易过程的国家数量，可分为双边贸易与多边贸易。双边贸易即生产国与消费国直接进行的交易。但一国的产品往往不全能适应对方的需要，这样就会产生贸易差额，造成贸易不平衡和支付困难，这就需要其他国家的介入。多边贸易即在多国之间、在较大范围内进行的交易，它容易使各交易国各得所需并达到贸易平衡。④按清偿方式，可分为现汇贸易和易货贸易。现汇贸易即以货币直接支付进口货款，现代国际贸易中主要的支付手段为美元、德国马克、日元等可自由兑换的货币。易货贸易即双方均以货物计价进行清偿，这样做可以弥补外汇不足的困难，并能推动本国产品的出口。因直接换货有一定难度，故往往用一种形式更加灵活的广义的易货贸易，即规定在一定时期内用几种货物进行交换，分别结算、综合平衡。⑤按交易中进口与出口的关系，可分为单边进口、单边出口和对等贸易。前两种指一国对他国出口与该国进口无关，是独立进行的，后一种指要求两国间的进出易要对等。现代国际贸易多用前两种形式。

编辑本段国际贸易的特点

（一） 国际贸易是一项具有涉外性质的商务活动　（二） 国际贸易属跨国交易，情况错综复杂　（三） 国际贸易易受国际局势变化的影响，具有不稳定性　（四） 国际贸易面临的风险远比国内贸易大　（五） 国际贸易线长面广，中间环节多　（六） 国际市场商战不止，竞争异常激烈

编辑本段国际贸易的基本做法

一、进出口贸易的一般业务程序　（一）出口贸易的业务程序　1、交易前的准备。　（1）落实货源和做好备货工作；　（2）加强对国外市场与客户的调查研究，选择适销的目标市场和资信好的客户；　（3）制定出口商品经营方案或价格方案，以便在对外洽商交易时胸有成竹；　（4）开展多种形式的广告宣传和促销活动。　2、商订出口合同。　3、出口合同的履行。　（1）认真备货，按时、按质、按量交付约定的货物；　（2）落实信用证，做好催证、审证、改证工作；　（3）及时租船订舱，安排运输、保险，并办理出口报关手续；　（4）缮制、备妥有关单据，及时向银行交单结汇，收取货款。　（二）进口贸易的业务程序　1、交易前的准备　（1）制定进口商品经营方案或价格方案，以便在对外洽商交易和购商品时，做到心中有数，避免盲目行事；　（2）在对国外市场和外商资信情况调查研究的基础上，并经过货比三家，选择适当的购市场和供货对象；　2、商订进口合同　3、进口合同的履行；　（1）按合同规定向银行申请开立信用证；　（2）及时派船到对方口岸接运货物，并催促卖方备货装船；　（3）办理货运保险；　（4）审核有关单据，在单证相符时付款赎单。　（5）办理进口报关手续，并验收货物。　二、各种国际贸易方式的运用　三、国际贸易争议的预防和处理

编辑本段无形贸易

不是因商品的进出口而发生的收入和支出。又称无形交易、无形进出口。包括：伴随着商品和人的国际间移动而发生的劳务收支项目，如货物运费、保险费、客运费、旅游费用等；由资本的国际间移动而产生的投资收益项目，如利润、利息、红利、租金等；以及如驻外机构经费、侨民汇款、专利费等其他收支项目。属于这些项目的支出构成无形进口；属于这些项目的收入构成无形出口。有形贸易的收支（贸易收支）和无形贸易的收支(非贸易收支)构成国际收支中经常项目的主要部分。　贸易分为多种类型，专业术语也很多，有对外贸易，对内贸易，国际贸易，海外贸易等等 什么是国际贸易？什么是对外贸易？什么是海外贸易？ 答： 国际贸易（International Trade）是泛指世界各国（或地区）之间所进行的以货币为媒介的商品交换活动。它既包含着有形商品（实物商品）交换，也包含着无形商品（芝务、技术）的交换，又可称为世界贸易（World Trade）。 对外贸易(Foreign Trade) 是特指国家际贸易活动中的一国或地区同其他国家或地区所进行的商品、劳务和技术的交换活动。这是立足于一个国家或地区去看待它与其他国家或地区的商品贸易活动。有时也被称为国外贸易(ExternalTrade)， 海外贸易(Oversea Trade) 是指某些海岛国家如英、日等国或某些海岛地区如台湾等的对外贸易。 什么是出口贸易？什么是进口贸易？什么是转口贸易？ 答：出口贸易是将本国所生产或加工的商品(包括本国拥有的劳务)输往国外市场进行销售的对外贸易活动. 在进行对外贸易活动时,常常会遇到两个都有”出口”二字,但含义有所不同的概念,应注意它们的区别:其一为净出口.这是专指同类商品的出口量大于同类商品的进口量的部分;其二为复出口贸易.这是指买进外国商品后未经加工又输出到外国的贸易活动. 进口贸易是将外国所产或加工的商品(包括外国拥有的劳务)购买后输入本国市场的贸易活动. 转口贸易是区别于商品生产国与商品消费国直接买卖商品的直接贸易行为而提出来的.它是指商品生产国与商消费国因某种原因不能直接进行商品买卖,而须通过第三国进行商品的买卖活动.第三国不仅是中介人的身份,而且也是货主,也要通过此类交易获取利润.这种形式就是转口贸易.第三国参与此类活动,必须经过商品的价值转移活动---买和卖,但不一定要经过商品的实物转移,可以不经过本国而对商品进行生产与消费国的直接运输. .什么是有形贸易?什么是无形贸易? 答:有形贸是指在进出口贸易中进行实物商品的交易,因这些商品看得见\\摸得着帮称为有形贸易.有形贸易的进出口都要办理海关手续,并在海关的进出口统计中反映出来,从而构成一个国家一定时期的对外贸易额.目前,联合国为便于统计,把有形商品分成10类,63章,233组,786个分组,1924个基本项目,几乎包括国贸易的所有商品. 国际贸易标准分类的各类商品名称如下: 0类 食品及主要供食用的活动物 1类 饮类及烟划草 2类 非食用原料(不包括燃料) 3类 矿物燃料\\润滑油及有关物质 4类 动\\植物油,油脂和蜡 5类 末列名的化学品和有关产品 6类 主要按原料分类的制成品 7类 机械和输设备 8类 杂项制品 9类 未分类的其他商品 无形贸易是指在国际贸易活动中所进行的是没有物质形态的商品的交易:主要是指劳务\\技术\\金融等.无形贸易通常不办理海关手续,在海关的 出口统计中反映不出来,而在国际收支中反映出来.无形贸易额是一国国际收支的重要部分. .什么是过境贸易?什么是总贸易?什么是专门贸易? 答:过境贸易是指甲国向乙国运送商品,由于地理位置的原因,必须通过第三国,对第三国来说,虽然没有直接参与此项交易,但商品要进出该国的国境或关境,并要经过海关统计,从而构成了该国进出口贸易的一部分. 总贸易是指以国境为标准划分进口与出口的一种统计方法,也称为总贸易体系.总贸易可分为意进口和总出口.凡是进入一国国境的商品一律列入总进口,包括进口后供国内消费的部分和进口后成为转口或过境的部分;凡是离开一国国境的商品一律列入总出口,包括本国产品的出口\\外国商品的复出口及转口或过境的部分.总进口额和总出口额构成总贸易额.目前,用总贸易统计方法的国家有美\\英国\\日本\\加拿大\\中国等90多个国和地区.] 专门贸易是指以关为划分进口和出口标准的统计方法,也称为专门贸易体系.专门贸易又可分为专门进口和专门出口.专门进口是指外国商品进入关境并向海关缴纳关税,由海关放行后才能称为专门进口.专门出口是指从国内运出关境的本国产品及进口后未经加工又运出关境的复出口商品.专门进口额加上专门出口额构成一国的专门贸易总额.目前,用专贸易统计方法的国家有德国\\瑞士\\法国等80多个国家和地区. 国际贸易与国内贸易有哪些异同？ 答：国际贸易与国内贸易既有一定的共同性，又存在着一定程度的差别。共同性表现为： （1）在社会再生产中的地位相同。国际贸易从事着国家间的商品和劳务的的交换，国内贸易是国界内的商品和劳务的交换，虽然活动范围有所不同，但都是商业活动，都处在社会再生产过程中的交换环节，处于社会再生产过程中的中介地位。 （2）有共同的商品运动方式。国际贸易与国内贸易的交易过程大同小异，但商品流通运动的方式却完全一样，即：G-W-G 。商吕经营的目的都是通过交换取得更多的经营利润。 （3）基本职能一样，都受商品经济规律的影响和制约。国际贸易与国内贸易的基本职能都是媒介成商品交换，即做买卖。其他活动如融资、储存、运输、报关都必须为它服务；同时，都必须遵循商品经济的基本规律，如：价值规律、供求规律、节约流通时间规律等。这些规律均会在一定时间和程度上影响到国际和国内的贸易。不管是从事国际，还是国内的贸易都必须遵循这些经济规律，不得违背。 主要区别表现为： （1）语言、法律及风俗习惯不同。；国际间进行贸易活动首先会遇到差异，必须首先克服这些障碍，否则就无法恰当地进行贸易洽谈、签约，处理贸易纠纷，进行市场调研。国内贸易虽然也会遇到一些语言、风俗习惯的差异，但差别要小得多。 （2）各国间货币、度量衡、海关等制度不同。进行国际间商品交换，会遇到须用外币支付且汇率又经常变动，以及各国间度量衡、海关制度均有较大差别等诸多问题，使得国际间商品交换活动复杂化。相比之下，国内贸易就简单多了。 （3）各国的经济政策不同。各个国家的经济政策主要是为本国经济发展起作用的，但又会在一定程度上影响到国际贸易的开展，且很多政策也会因不同的经济形势、不同的执政者而变化。这里有金融政策、产业政策、进出口管理政策、关税政策等等，从事国际商品交换活动必须研究这些政策。国内贸易研究的内容要少得多。 （4）国际贸易的风险大于国内贸易。商品交换离不开竞自然存在相当的风险。但相比之下，国际贸易的风险更多也更大。其表现在资信风险、商业风险、 价格风险、汇率风险、运输风险以及政治风险等方面。

编辑本段有形贸易

有形贸易是“无形贸易”的对称，指商品的进出口贸易。由于商口是可以看得见的有形实物，故商品的进出口被称为有形进出口，即有形贸易。

项目

国际贸易中的有形商品种类繁多，为便于统计，联合国秘书处于1950年起草了“联合国国际贸易标准分类”，分别在1960年和14年进行了修订。在14年的修订本里，把国际贸易商品共分为10大类、63章、233组、786个分组和1924个基本项目。　这10类商品分别为：　1.食品及主要供食用的活动物；　2.饮料及烟类；　3.燃料以外的非食用粗原料；　4.矿物燃料、润滑油及有关原料；　5.动植物油脂及油脂；　6.未列名化学品及有关产品；主要按原料分类的制成品；　7.主要按原料分类的制成品　8.机械及运输设备；　9.杂项制品；　10.没有分类的基他商品。　在国际贸易中，一般把1到5类商品称为初级产品，把6到9类商品称为制成品。

适用

首先，从适用客体看。传统理论上有形贸易，即货物进出口。随着经济的发展,国际贸易的内涵已突破传统理论范畴，将无形贸易包括在内。CISG与PICC分别代表了国际贸易领域在新旧形式下的

摘要: 刑事司法对于规制醉驾行为之罪名“争”多“论”少,洞见其症结乃是处罚醉酒犯罪的刑事立法过于粗疏所致。醉驾肇事行为的定性,依托原因自由行为之法理,结合醉驾行为人所处限制行为能力或无行为能力状况之不同,区别对待,力求主观罪过之精确认定。基于完善立法的考量,可在交通肇事罪中增添加重情节条款,将醉驾、飙车、无证驾驶等情况作为交通肇事罪加重处罚情节,以达至一举多得之功效。

关键词: 醉驾行为;交通肇事;醉酒犯罪;公共安全　

现代性已从古典工业社会的轮廓中脱颖而出,形成一种崭新的“风险社会”形式。[1 ] 以交通运输为例,社会为快捷而选择了现代交通工具,在不遗余力的发展中一定程度上容忍了其带来的损害风险。当然,在这一过程中,社会也试图运用规范制度以将风险控制在“允许”、“容忍”的范围内,以实现社会和谐发展之目的。近年来,伴随着我国汽车保有量的爆发性增长,交通肇事带来的严重危害后果引起了广泛的关注,以2008 年公安部的统计为例,2008 年我国共发生道路交通事故265204 起,直接财产损失10. 1 亿元。因交通事故导致73484 人死亡,304919人受伤。严重的后果一再挑战公众的“容忍”底线,其中,醉酒驾车肇事更是人神共愤,对其刑事规制乏力也就被广泛诟病。分析现行刑法对醉驾规制手段的缺陷,探求应对之策略,无疑是理论界面临的迫切课题。　　

一、当前刑事规制醉驾肇事行为之困境

我国刑法第18 条第4 款规定:“醉酒的人犯罪,应当负刑事责任。”该条款简明扼要地规定了醉酒行为人应当对其醉酒期间实施的符合犯罪构成的行为承担刑事责任。但对行为人醉酒期间之责任能力丧失亦或明显减弱的情况下能不能构成犯罪、构成何种犯罪(故意或过失)以及能否减轻其刑事责任的问题却缺乏规定,充其量只是以自然法感和刑罚功利性目的实现为基础,规定醉酒人犯罪的可罚性,多有“事后诸葛”之嫌。由于缺少详细法理支撑,造成了目前醉驾肇事司法认定的疑惑和混乱。

(一) 可罚的醉酒类型范围尚未明确

我国刑法仅规定了醉酒人犯罪的可罚性,却缺少详细界定醉酒犯罪行为人之类型。广义之醉酒包括生理醉酒、复杂醉酒和病理醉酒三种。而在实际司法操作中,为证明是何种醉酒类型,就需要解析行为人在醉酒期间的精神资质并推断其刑事责任能力。对此,有观点认为,由于复杂醉酒是生理醉酒与病理醉酒的中间状况,而且复杂醉酒人的辨认和控制能力只是削弱并非完全丧失,故刑事责任可适用生理醉酒予以解决,而病理醉酒可归类于人刑事责任之认定当中,亦没有在法条上区分之必要。[2 ] 然而,否定具体区分醉酒刑事责任类型的理由亦是以行为人在醉酒期间的精神资质区分为基础的,同“因”却逆“果”,有逻辑之谬。更为重要的是,区分醉酒类型之目的在于防止“一刀切”的刑罚扩大化。通说认为,病理醉酒状态(尤其是首次) 的行为人应为无刑事责任能力人,如追究刑事责任是过分苛责的,司法实务中一般将其做暂时性的“”对待,但立法之遗漏使实务操作有违罪刑法定原则之嫌。进而需要思考的是生理醉酒之后同样处于无责任能力状态下的行为人是否应当承担完全刑事责任,处于限制责任能力状态下的行为人又该承担何种程度的刑事责任,理由又为何? 由此推断,行为人在醉酒状态下的刑事责任能力之有无问题无法在动用刑罚的合理性论证过程中予以回避,此为限制刑罚权恣意的重要环节。

另一方面,我国刑法没有细化行为人醉酒是自愿性还是非自愿性。非自愿性醉酒多表现为被胁迫、受骗等不能抗拒或者不能预见之原因所引起的情形。参照英国立法,对非自愿醉酒的限制较严格。如果被告人明知其喝的是酒,他不能仅仅因为自己低估了饮酒量或者喝酒对其的影响而宣称醉酒是非自愿醉酒。只有在被告人没有意识到他正在饮用酒类饮料,或者在特定的案件中一个人因为服用了医疗处方上的药物(定含酒精) 而陷于醉态,才是非自愿醉酒。[3 ] 以醉酒驾车为例,非自愿性醉酒对醉酒本身绝无认识,事前亦无驾驶车辆造成损害之故意与过失的主观心态,而在其后若醉酒驾车,并在无责任能力状态下实施了危害行为,则应当不承担刑事责任;如若是处于限制责任能力下实施的,需依据实行行为的情形认定主观故意或者过失,进而明确刑事责任轻重。由于我国刑法规定的阙如,使复杂情况过于简单化,具体到醉驾肇事的主观方面,也就难免众说纷纭了。

(二) 醉驾肇事认定罪名之困境

刑法上醉酒规定之粗疏,不仅体现在应罚的醉酒行为人范围尚未明确上,亦体现在所指向的构成要件之认定上。在目前公开的判例中,醉酒驾车肇事行为人在司法审判上亦涉及“交通肇事罪”抑或“以其他危险方法危害公共安全罪”罪名争议。① 虽然各案例中的具体情况不尽相同,然而对于行为人醉酒实施行为之主观方面分析的争议却从没停息过。一种观点认为,交通肇事罪的一个核心概念就是“肇事”,从本来意义上,“肇事”既有过失引起事故的含义,也存在故意挑起事端的意思。而现实生活中的酒后驾驶行为造成的交通事故,很多场合更可能是故意放任所为。[4 ]此种观点认为,醉驾行为在法律上明令禁止、舆论反复声讨的情况下仍层出不穷,体现了行为人对危害风险是可以认知的,而对危害结果是否发生无所谓之态度,即并不反对危害风险的现实发生,与间接故意的放任心态相契合,从而在定罪上偏向“以其他方法危害公共安全罪”认定。此种观点从重塑法秩序价值、着力维护法益出发,若交通肇事罪仍以行为人主观过失为构成要件,则主张对醉驾行为规制予以提前并配合重罪量刑,即不以危害结果是否发生为启动追诉刑事责任的要件,而以交通肇事之过失结果犯变更为抽象危险犯,只要发现醉驾行为即可认定造成了法所不允许的危险,没有实现即为未遂,若实现了危害风险则成立既遂,量刑提高至10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者。在当前,对于醉驾行为重罪重判的观点是具有广泛的民意基础的。而在其支持之声音以外,还存有另一种观点,认为应坚守刑法主客观相统一的原则,醉驾行为人之主观方面仍然是过失,其对于醉酒行为的危害结果虽具有认识,但是轻信其有能力避免危害结果的发生,且在主观上并不希望结果真实发生,与间接故意之对危害发生持无所谓的心态相去甚远,是故在定罪上仍然坚持以“交通肇事罪”认定,而对于交通肇事发生之后具有规避责任的行为,如逃逸过程中又造成人员伤亡或重大损失的,可根据具体情况再做判断。[5 ]

对于醉驾行为人主观方面认定的观点争鸣,杂糅了刑罚目的、刑罚实施效果等刑事政策的考量因素。但由于缺少对醉酒状态下行为人的刑事责任能力与实行行为应罚性之分析,故有将行为人对醉酒的态度与行为人对醉酒后的实行行为的态度相混淆之虞,重新陷入功利性认定酒后行为构成犯罪之穴臼,使得对醉驾的处罚更多地受到自然法感的牵扯,而出现同类案不同罪,多种观点争论难息的状况。　

二、醉驾肇事主观方面认定之厘清

如前文所述,醉驾行为出现规制乏力之重要因素在于刑事法自身“阵脚混乱”,由于没有对醉酒状态下行为人刑事责任能力状态与实行行为关系做出明确法理梳理,从而出现遇到“醉酒”就忽略特定状态下刑事责任能力之具体认定,直接判定主体适格。按照最高法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2 条将“酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆”而“致一人以上重伤,负事故全部或者主要责任的”,直接规定以交通肇事罪定罪处罚,这样就逆向确定了行为人主观罪过的存在且罪过形式只能为过失;对于为何能够对醉酒后的肇事行为认定为犯罪,逆向寻求答案为基于刑法第18 条第4 款的规定;而刑法总则规定对醉酒行为人处罚的法理依据何在,再度逆寻答案为刑罚目的之需要,那么既然为了更好地实现刑罚目的,为何不以更为严苛的“以其他危险方法危害公共安全罪”来规制醉驾肇事行为,就出现了以醉驾行为人主观是故意还是过失之争议的表象,将行为人对“醉酒”与“行车”两个分开阶段的行为模糊为“醉酒行车”之统一行为项下予以考察其主观心态,造成了司法争议上的简单盲目化和双方观点谁也说服不了谁的混乱现象。是故,厘清醉驾行为人之主观方面,应当撇除表象而追本溯源,从行为人在醉酒状态下的行为责任能力程度认定,以及支撑处罚特殊状态下之实行行为的法理依据为着手。

(一) 醉驾行为人之责任能力状态

以现代医学和司法学的观察、研究表明,在生理醉酒状态下,人的生理、心理和精神变化大致可分为三个时期:第一时期为兴奋期,一般在饮进的酒精饮料中纯酒精量达20～40 毫升后急速出现,此时饮酒者自制能力有降低,爱与人争论,情绪不稳定且易于激动;第二时期为共济失调期,多在饮酒量较大时出现,醉酒人此时呈酩酊状态,言语增多,口齿不清,步态不稳,辨认能力降低,共济运动趋于失调即控制行为能力明显减弱;第三时期为昏睡期,在饮进的酒中所含纯酒精量达到100 毫升以上时,饮酒者可出现酣睡、知觉丧失、昏迷等表现,严重时可因呼吸中枢受损害而死亡。[6 ] 而依据我国对于机动车驾驶员酒精在血液中的含量认定,酒精含量大于或者等于20mg P100ml 、小于80mgP100ml 的驾驶行为为饮酒驾车;车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于80mgP100ml的驾驶行为为醉酒驾车。机动车驾驶员血液中的酒精浓度高低亦与饮酒人自身身体素质有关, ② 从而有可能出现自认为头脑清醒之行为人,比头脑已经糊涂之行为人具有更高的酒精血液浓度之情形,是故在醉驾行为过程中,行为人兼具有限制行为能力、无行为能力、限制行为能力转向无行为能力以及无行为能力转向限制行为能力四种责任能力状态的可能性。其对于行为人刑事责任之相关影响将在下文分析之。

(二) 原因自由行为理论能否适用醉驾肇事行为

当醉驾行为人处于限制行为能力或无行为能力之时,其所实施之行为是否可因其行为能力瑕疵而影响刑事责任的承担,是无法回避之问题。据此,大陆法系之原因自由行为理论对于其已有详细之探讨。原因自由行为系指行为人故意或过失,使自己陷于无责任能力状态,并在无责任能力状态下造成符合构成要件的结果。[7 ] 行为人使自己陷入无责任能力或者限制责任能力状态之行为,称为原因行为;而在无责任能力或限制责任能力状态下实施的符合犯罪构成的行为,称为结果行为。基于行为人对于设定原因行为具有自主决定之能力,故以原因自由行为相称。该理论之孕育旨在作为“责任与行为同在”原则的例外,通过追溯行为人制造限制或者无行为能力之主观恶性,达到规制醉酒人犯罪刑事责任的目的。然而随着理论细化,其理论自身亦围绕着如何解决“责任与行为同时存在之行为所指为何”[8 ] 之核心问题展开讨论,主要包括以下几种观点[9 - 12 ] :其一,间接正犯构造说。这种观点侧重于从原因行为入手,类比间接正犯理论,利用原因行为寻找实行行为的主观依据,并坚持实行行为与责任能力同时存在的原则;其二,行为意思决定说。这种观点侧重于从结果行为入手,某种程度上忽视行为与责任同时存在的原则,以结果行为溯及行为人在原因行为时的最终意思决定能力,即以事前之控制力指代整体行为的责任考察;其三,相当因果行为说。这种观点认为只要原因行为和结果行为之间具有相当因果关联与责任关联,就可以追究原因自由行为的责任。基于原因自由行为之相关论点仍在不断争论发展当中,论点间的交锋已超出本文主旨范围,在此不做赘述。而在醉驾肇事案件中适用原因自由行为理论,其意义在于区分了“醉酒”与“驾驶”两个阶段的行为,相较我国相关内容之法理,对于明晰行为承载之主观责任更具贡献。

(三) 主观责任之分类确定

原因自由行为理论作为论证特殊状态下的实行行为应罚性之法理,应当得到肯定。只是正如否定原因自由行为应罚性之观点所指摘的那样,“心神丧失后与丧失前的心理关联性已完全断绝,不能想象在正常精神状态下所作的决定,在心神丧失时能有意识地依原定的进行。倘若仍能依进行,即可证明心神未丧失,行为人自不能免除刑责;如谓已心神丧失,即应无责任”[13 ] ,面对__否定论的质疑,原因自由行为无法令人信服地予以释疑,不免遗憾。但是对于认定醉驾行为之责任认定已为足够。由于行为人可能在结果行为阶段处于限制行为能力或无行为能力,故在原因行为设定之时与结果行为具有相当因果联系时可适用原因自由行为论证行为人之主观责任关联,而在相当因果联系并不明显时即可直接认定行为人之主观责任。此为相当因果行为说之优势所在,笔者也持此种观点,即结合行为人醉酒后所处之行为能力与原因自由行为之法理共同研析。

1. 醉驾行为人处于限制行为能力状态。该类行为人在结果行为开始时,处于限制行为能力状态直至实害结果的发生。行为人此时尚未完全丧失辨认或者控制自己行为之能力,仅是醉酒使得其观察或控制能力降低,处于非正常行车之状态。正是基于其尚未完全灭失行为能力,是故支撑实行行为之主观故意与过失是存在的,并应结合先前饮酒行为区分为故意饮酒+ 故意行为、故意饮酒+ 过失行为、过失饮酒+ 故意行为、过失饮酒+ 过失行为四种情形。前者对自陷于限制行为能力之状态具有故意与过失两种心态,而在处于该状态之后的实行行为亦存在故意与过失之心态,既包括原先之故意在限制行为情形下较难予以扭转,也包括新生之故意心态亦或对危害发生之过失心理。

其一,在故意饮酒+ 故意行为之情形下,饮酒之故意弱化于实行行为之故意,行为人自陷入限制行为能力状态可能仅为最终完成实行行为的步骤之一,也有可能是在故意酗酒阶段无犯意或持A 犯意,而在实施醉驾行为时形成B 犯意,是故前者之原因行为与结果行为之间在犯意连续之时关系紧密,前心态可被后行为之主观心态吸收。例如,行为人为了实施伤害而故意酗酒并陷入醉态,但实施醉驾行为时产生了的故意,此时,直接依照行为人在醉驾实行行为时之故意心态认定行为人故意罪的刑事责任。

其二,在故意饮酒+ 过失行为之情形下,基于行为人处于限制行为能力,不可能对自陷行为之事前恶意在认识或控制能力仅为一定程度削弱的状态下,转变为对危害结果持否定态度之过失,只可能存在自陷行为时无犯意或持A 犯意,而行为人在实现行为阶段对B 结果持过失之心态。此时之原因行为为结果行为发生之始然,若无原因行为则无结果行为,可适用原因自由行为理论,若故意醉酒为实施A 犯罪,则应认定为A 犯罪未遂并与过失之犯罪B 共同处罚。例如,行为人为杀A 壮胆而酗酒,在前往作案现场时因醉驾肇事致路人B 死亡,则行为人应构成故意罪(预备) 和交通肇事罪;若故意酗酒时无犯意,仅仅因醉驾过失引起结果的,则以过失犯罪认定之。

其三,在过失饮酒+ 故意行为与过失饮酒+ 过失行为之情形下,虽然行为人对于陷入限制行为能力为过失,但因为行为人处于责任能力有所限制的状态,故对醉驾引起的结果仍以通常的方法予以考察,行为人在醉驾时对危害结果持故意态度的,则以故意犯罪认定,反之,行为人对危害结果持过失之心理的,则以过失犯罪认定。

2. 醉驾行为人处于无行为能力状态。此时行为人已丧失辨认或控制之能力,在此种状态下行为人主观不应具有刑法意义上的主观故意或过失存在,即实行行为与责任是相脱节的。然而,从自然法感出发又需要对故意或过失陷入无行为能力之行为进行应罚性衡量,应当适用原因自由行为理论论证在自陷行为之时对于实行行为之主观认识程度。基于此,也应分为故意饮酒(故意行为) 、故意饮酒(过失行为) 、过失饮酒(过失行为) 三种情形。前者为自陷于无行为能力状态下之主观意愿,括号中为行为人对后续实行行为在自陷行为实施时所持之态度。其如同琴键之黑白,白键为原音,黑键为加强音,单个键均不能涵盖和弦之音域,是故需两键同时按下,方可求得“应罚”之音律。

其一,在故意饮酒(故意行为) 之情形下,行为人追求陷于无行为能力状态并对驾车行为具有认识,而取希望或放任之态度时,其主观应当综合认定为故意。在故意心态中,直接故意之态度较为显见,而持间接故意之放任态度需要综合认定。

其二,在故意饮酒(过失行为) 之情形下,如甲到餐馆用餐,故意饮醉(因心情不好想要酩酊大醉) ,甲没有意识到他稍后必须开车回家,就在回家的途中撞死乙。甲在处于原因设定之时,追求无行为能力状态为故意,却并没有开车撞死人之故意,只是其对即将开车上路可能会出事的结果是应当预见却没有预见的,具有疏忽大意之过失。[14 ] 在这种情形下,其主观罪过应当综合认定为过失。同时,行为人对于结果行为亦可能持过于自信的过失,如具有多年安全醉驾“经验”的行为人“意外”地造成了事与愿违之结果,基于其深信自身能够避免危险结果,故在主观上也应当综合认定为过失。需要注意的是,在行为人故意陷入醉酒并在实行行为阶段完全无行为能力的情况下,其对于结果行为之主观认定为间接故意还是过于自信的过失是较为困难的。例如,同样造成了人员伤亡,如若是行为人第一次醉酒行车即被推定为持放任态度之间接故意,那么似乎难以解释上述习惯性醉驾之行为人为什么不是基于轻信自身能力而成立过于自信之过失。[15 ] 否则会演变成为认定主观恶性小之过失取决于越轨行为的发生次数以及经验之积累,显然违背逻辑。过于自信之过失作为交通肇事类案件的行为人主观方面是广泛而真实存在的,需要结合行为人醉酒之具体成因,醉酒中实施危害行为时之言行,对于危害行为及危害结果发生后的反应,酒醒后及案发后的反应等综合分析,才能做到区分情况认定。[16 ]

其三,在过失饮酒(过失行为) 之情形下,行为人对于自陷于无行为能力之状态为过失,故并不存在其对于醉酒驾车的后续行为具有主观故意的状况,而只能在原因__设定阶段出于疏忽大意的过失或者过于自信的过失,故在主观上应综合认定为过失。

3. 醉驾行为人由限制行为能力发展为无行为能力。酒精对责任能力的影响常有一个逐步发展的过程。醉驾行为人在驾驶途中亦可能出现行为能力之转变,如在开始驾车时为限制行为能力而在一定时间之后发展为无行为能力状态,并最终在该状态下造成危害结果之发生,则该行为人的责任能力应如何认定? 理论上的分析认为,只要是在限制行为能力之状态下实行行为已经进行了的,出于无行为能力状态下的后行为虽然在主观认识上与前者发生断绝,但是实质上后行为的相关行为样态与前者具有同一性,那么就不必以原因自由行为为媒介,而可直接认定责任,[17]即以限制行为能力状态下的故意与过失统领限制行为能力以及无行为能力阶段行为之主观认定。

4. 醉驾行为人由无行为能力转向限制行为能力。醉驾行为人在实现行为开始阶段中处于无行为能力状态,而由于突发转化为限制行为能力状态之情形在现实当中也存在。如行为人于无行为能力状态下醉驾,肇事后猛然刺激神经,从而在“酒醒”状态下驾车逃窜又连撞数人的,可依两种不同阶段的行为分别处理,即前者无行为能力状态下的行为依照前述2 之情形判断,而后者“酒醒”实为仍处于限制行为能力状态之下,是故考虑其重新获得有限的认识能力或者控制能力即可直接认定主观是故意还是过失。③ 据此分析,最高人民法院提出:“对醉酒驾车,肇事后继续驾车冲撞,放任危害后果的发生,造成重大伤亡,构成以危险方法危害公共安全罪的,应当依照刑法第115 条第1 款的规定定罪处罚。”[18 ] 此认定是符合此类行为人主观特征的。　　

三、醉驾规制之刑事立法完善

交通肇事类犯罪之认定屡被争议并非偶然,从上文分析可见,对于醉驾行为之主观认定出现“故意派”与“过失派”之争,均失之于绝对。醉酒驾车仅为社会生活之白描话语,而行为人之刑事责任在进入醉酒状态出现的限制行为能力与无行为能力中该如何认定才是理论分析的焦点所在。故并非醉驾就不能认定为“以其他危险方法危害公共安全罪”,只要故意饮酒至无行为能力之前对实行行为持故意之心态抑或行为人处于限制行为能力时之主观出于故意,即可认定之。而在其余之情形下均应认定为主观为过失交通肇事犯罪。但是,精细的分析仍然抑制不了司法实践为达至功利性效果的冲动,只有补足我国刑事法规对于交通肇事类犯罪的立法缺失才能最终实现规范判定此类犯罪的目的。

(一) 相关立法建议之评析

1.对交通肇事罪进行立法修改之建议。有观点认为,交通肇事罪之主观心态应当包括间接故意,醉驾之行为人对危害结果是放任还是排斥的态度很难在其意志不清的情况下予以认定。是故在明知不当为而为之的情况下,应判定为故意,但是毕竟行为人对危害结果的发生并不是追求的态度,因此不能认定为直接故意,而是间接故意。[19 ]此观点将对交通肇事罪之构造产生巨大改变而不仅只表现为增加了一种主观罪过,是不足以信的。首先是故意仅选择间接故意在条文表述上之不便。其次是行为人对危害结果之故意态度容易与行为人对违反交通运输法律法规行为本身之态度相混淆。行为人对于交通法规之违反完全可能是明知故犯,即众多明知不当为而为之的行为将严重压缩甚至实质上排除了认定行为人主观过失之心态。第三,仅为“攘外”并未“安内”,即依据违反法益之特殊性撇除其他罪名对规制交通肇事类案件具有更为直观的意义,但对于例如醉驾行为的行为人主观方面是持间接故意还是过失仍没有在交通肇事罪内部予以解决。

另一方面,有观点主张,可以单独针对醉驾行为,在交通肇事罪中增设特别条款,并适当提高交通肇事罪的量刑幅度。[20 ] 我们认为,这是比较中肯性之意见。目前刑法中对于醉驾行为认定刑事责任仅依照总则第18 条第4款以及最高法院相关司法解释第2 条中的内容确定为构成交通肇事罪,只要行为人没有逃逸行为,普通交通肇事依法量刑为3 年以下有期徒刑或者拘役,造成重大人员伤亡的属于“有其他特别恶劣情节”的也仅处3 年以上7 年以下有期徒刑。应当说,仅仅将“酒后驾车”作为“定罪情节”在评价体系上是残缺不全的:其一,在第一量刑幅度中,在同样导致“死亡1 人或者重伤3 人以上”的情况,是否属于“酒后驾车”在量刑上没有任何差异。其二,在第二量刑幅度之中,即“死亡2 人以上或者重伤5 人以上”的“情节恶劣”的交通肇事案件之中,是否属于“醉酒驾车”在量刑上没有任何区别。[21 ] 特别“是以往,交通肇事罪作为过失犯罪,70 %以上被法院判处缓刑,有的法院达90 %以上。因此,实_______践中,往往给民众产生一种错觉,出事赔了钱,就能了事”,[22 ] 直接让刑罚规制醉驾行为出现威慑力不足的情况。故可在交通肇事罪中明确分列醉驾行为条款,并以低门槛配以高量刑,在普通交通肇事案件中发现系醉酒驾车的科以“特别恶劣情节”档位之刑罚幅度,若造成重大人员伤亡的配以最高档位量刑。

2. 设立中间罪名之建议。由于醉驾行为的危险性,有观点提出,在交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪之间还缺少一个过渡的罪名。即可在罪名的设定上,将其设定为危险犯、行为犯,如只要喝了酒,汽车一启动就可以处罚。[23 ] 此种观点以搁置前述两罪在主观方面之争议,而着手解决醉驾行为本身的需罚性问题。问题是由于类似之行为犯原为行政处罚之科处范围,若将其全部入刑,有刑法万能主义之倾向。《道路交通安全法》第91 条规定的科处醉驾行为也包括暂扣、吊销机动车驾驶证和罚款、拘留等手段。保留对醉驾行为的处罚层次性,有利于增加行为人悔过自新的机会,以及减少社会“抗药性”的程度,刑罚之猛药若广为适用,则在未来只有更为严苛之处罚才能维护秩序价值,而无舒缓之可能性。

(二) 我们的主张

以最高法院2009 年9 月9 日公布的两起醉驾肇事判例为标本,以“依法严惩醉酒驾车犯罪”为政策导向,实务中出现了治乱用重典的传统思维导向。实务中有人提出:“对于醉酒驾车犯罪,以后可能不用再争论以交通肇事罪还是以危害公共安全罪定罪量刑了———以用危险方法危害公共安全罪惩治醉驾犯罪,基本成为了共识。”[24 ]但事实上,如果对醉驾行为完全从功利性的刑事政策考量,只简单考虑严重后果而不明晰和充分细化行为人故意或过失将自身处于限制行为能力或无行为能力状态下的实现行为应罚性,可能有动摇主客观相统一的刑事责任原则和罪责刑相适应原则的根基之虞,毕竟处于完全丧失辨认和控制能力的醉酒人犯罪与未醉酒人犯罪主观苛责性还是有很大不同的。

是故,刑法理论应重新厘定风险社会下的间接故意和过于自信过失界限,刑事政策应当以法的合目的性与合稳定性为宗旨,刑事司法应以醉酒行为阶段之应罚性着手,仔细认定行为人主观过错。就立法完善而言,为避免醉驾行为主观认定的困难,我们主张,完全可以在交通肇事罪的基础上,将醉驾、飙车、无证驾驶等情况作为交通肇事罪加重处罚情节,对这些“马路杀手”设置可达10年以上直至无期徒刑的重刑。如此立法,可收到一举多得之功效:一是适应了风险社会强化刑法规制的需要,满足了社会严厉惩治醉驾等危险驾驶行为的期待;二是淡化了间接故意与过于自信过失在量刑上的巨大差异,避免司法纠缠于主观方面而犹疑不决;三是统一法律适用,纯化“以其他危险方法危害公共安全罪”,坚守主客观相统一的原则,使执法机关的罪名适用少一些随意性。只有那些明显表现出故意的醉驾肇事行为才以“以其他危险方法危害公共安全罪”认定;四是减少社会公众对“同案不同罪”、“同案不同罚”的选择性执法之质疑。